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政策解读|7号文件旨在破解办证难
2022-05-30
明者因时而变，知者随事而制。——恒宽
一、引子
A企业早年在海南建设了商住项目，B某购买了其中一套商品房，因项目存在商业用地上配建住宅、土地未及时办理用途变更的问题，A企业长期无法为B某办理不动产登记，B某拿不到不动产权证，A企业面临着承担土地变性补交巨额出让金、并向购房人承担逾期办证违约金的风险，在此情形下，A企业、B某该怎么办？
2021年8月16日，海南省自然资源和规划厅、海南省财政厅、海南省住房和城乡建设厅、国家税务总局海南省税务局依据《自然资源部关于加快解决不动产登记若干历史遗留问题的通知》（自然资发〔2021〕1号）的要求，共同印发了《关于不动产登记历史遗留问题处理意见的通知》（琼自然资规〔2021〕7号）（简称“7号文件”），7号文件的出台为解决上述问题以及其他因历史遗留问题导致的不动产“登记难”指明了路径。
二、从开发企业和购房人的视角解读7号文件
（一）7号文件为开发企业解决历史遗留问题，补办项目用地、建设工程规划核实、竣工验收备案或补缴土地出让价款、相关税费等手续，进行了明文规定。
1、项目存在建筑物超出批准宗地界址线建设，开发企业无法为购房人办理不动产登记的情形，7号文件明文规定，房屋已登记，经公告权属清晰无争议的，报经市县人民政府同意，按现状核发用地划拨决定书或补办协议出让手续。房屋未登记的，如属政府原因，经所在地市县人民政府确认后，且超占土地为建设用地，可在保持土地面积不变情况下，通过调整用地界线处理，确因实际情况不能调整，超出用地面积在6亩以内，且不超过开发项目总面积10%的，可报经市县人民政府批准，按现状核发用地划拨决定书或补办协议出让手续；如属开发企业原因的，须按有关规定没收违法所得且罚款到位后，按现状核发用地划拨决定书或补办协议出让手续。超出土地的使用年限与原取得土地使用年限保持一致。
2、项目存在非住宅用地上建设住宅未办理土地用途变更手续，开发企业无法为购房人办理不动产登记的情形，7号文件明文规定，《海南省人民政府关于进一步加强土地宏观调控提升土地利用效益的意见》（琼府〔2018〕3号）（以下简称琼府〔2018〕3号）印发前项目已批准建设的，按照建设工程规划许可审批时点政策规定办理土地用途变更手续，并按该时点评估确定需补交的土地出让金，同时土地出让金应加上同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（或中国人民银行同期一年期贷款基准利率)折算的利息，如涉及受让方需缴交契税的，应向主管税务机关履行纳税义务后办理不动产登记手续。琼府〔2018〕3号印发后批准建设的，按该意见执行。
3、项目存在质量安全、消防安全隐患的问题，7号文件明文规定，由建设单位、房屋建筑实际控制人或市县人民政府指定的单位或组织委托具有相应资质的勘察、设计和检测机构联合对地基、建筑物等全面评估，认为存在质量安全、消防安全隐患需要整改的，建设单位、房屋建筑实际控制人应按整改意见整改到位，有关部门依法为其补办消防验收或备案、竣工验收备案或出具认定意见后办理不动产登记。认为需要对建筑物采取加固、改造等措施且达到办理施工许可标准的，应委托具有相应资质的设计单位和施工单位开展设计施工，并按正常建设项目办理施工手续。
（二）7号文件为解决购房人不动产权证登记难的问题，出台多项便民措施。
1、因开发建设主体灭失，购房人一直无法办理不动产权证的情形，7号文件明文规定，因开发企业或有关单位灭失，有承继单位或上级主管部门的，由承继单位或上级主管部门申请办理；没有承继单位和上级主管部门的，经登记机关公告，无异议的，由不动产所在地市县人民政府指定乡镇人民政府、街道办、居委会、业主委员会、业主代表等，代为申请办理。项目开发建设主体灭失，首次登记与转移登记可一并办理，并在登记簿中对权利主体灭失情况予以记载。已办理首次登记，项目开发建设主体灭失的，经登记机关公告无异议后，购房人可单方申请办理转移登记，若涉及土地分摊的，土地分摊与办理转移登记一并公告，并按程序依法注销原土地权属证书并办理转移登记。
2、存在划拨土地上已购公有住房和经济适用住房的问题，7号文件明文规定，公有住房和经济适用房等项目，划拨土地办理土地面积分摊后，对个人房屋转让中涉及划拨土地使用权处置的，须补办出让手续并补缴土地价款。土地价款由购房人依据土地分摊结果，按照宗地所在区域住宅用地基准地价的40%补交。房屋产权经多次转移而相应土地使用权未一并转移登记的情形，土地价款由最后一手交易的购房人承担。已购公有住房和经济适用房完善土地出让手续后土地性质变更为出让。
3、7号文件明文规定，在限购政策出台前（含省及各市县出台的限购政策），房地产项目未取得商品房预售许可证，但实际已销售的房屋，在限购政策出台后取得预售许可证的，购房人可凭购房合同或认购协议以及付款凭证，补办购房合同网签备案和不动产登记。其中，付款凭证包括完税凭证上、税务发票或已付款银行转账有效凭证（POS机购房签单、购房转账单）等。
三、律师意见
（一）开发企业适用7号文件解决因历史遗留问题导致的不动产“登记难”问题，应先确认项目是否符合7号文件的适用范围，即项目是否是市县总体规划(国土空间总体规划)范围内的城镇国有建设用地上，土地和房屋权属无争议，经规划、建设管理部门批准建设并已实际出售，购房人房屋来源合法且无明显过错， 因各种原因长期不能办理不动产登记的住宅项目。
（二）若项目在7号文件第二条规定的“适用范围”内，则开发企业应在7号文件的施行有效期内（7号文件于2021年8月16日印发，自印发之日起施行，有效期3年）向相关部门提交“证办分离，证缴分离”的书面申请，并应附上项目的相关材料，以便更好的解决项目不动产“登记难”的问题。
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建工合同纠纷案的"胜负手"
2022-04-05
笔者曰：鉴定意见，不仅是建工合同纠纷案件中的重要证据，更是解读案件其他证据的利剑，是决定案件走向的“胜负手”。
一、引言
建设工程施工合同纠纷主要是施工合同主体纠纷、施工合同工程款纠纷、施工合同质量纠纷、施工合同工期纠纷、施工合同变更和解除纠纷、建设工程分包合同纠纷等，实践中，往往是承包人向法院起诉要求发包人支付工程款项，发包人反诉要求承包人承担质量违约、工期违约责任。
诉讼中，案件裁判者对建设工程价款、质量、工期延误责任的认定关系着合同当事人的重大利益。但裁判者是法律专业出身的法律专家，而非工程技术专家，其工程技术知识非常有限，为了准确定性工程价款问题、工程质量问题、工期延误责任认定问题，往往需要对工程造价、工程质量、工程工期等进行鉴定。如2020年最高人民法院审理的建设工程合同纠纷案件的110份判决中，法院同意或认可了司法鉴定的判决有 62 份，占比约 56.4%，意味着诉至最高院的建设工程合同纠纷超过一半都进行了司法鉴定。
二、建工合同纠纷鉴定程序的启动
（一）鉴定启动的方式 《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”工程造价、工程质量、工程工期属于专业工程技术问题；对于工程造价的多少、工程是否存在质量问题、某个影响事件是否造成工期延误，需要专业工程技术知识判断。因此，工程造价、工程质量、工程工期均属于专门性问题，在施工合同纠纷案件中与工程造价、工程质量、工期延误有关的争议事实均可委托进行鉴定。
虽然《民事诉讼法》第七十六条第二款规定：“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该条款明确了在当事人协商不成或不申请鉴定时，由人民法院依照职权视情况启动鉴定程序，来充分发挥法院在化解纠纷方面的职能作用。但笔者认为，对于建设工程合同纠纷司法鉴定还是应该依申请启动为主，理由如下：
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十条第二款规定：“符合《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十六条第一款规定的内容为仅涉及国家利益、社会公共利益、第三人合法权益的；涉及身份关系的；涉及程序性事项的法院才能依职权调查收集证据，其他的应当依照当事人的申请进行。而建设工程合同纠纷中造价、质量、工期的司法鉴定绝大多数不会涉及国家利益、社会公共利益、第三人合法权益；不会涉及身份关系；不会涉及程序性事项，不是法定的法院必须依职权委托鉴定的事项。
2、《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据此条规定，当事人在民事诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任，即“谁主张，谁举证”，这是我国民事诉讼法规定的一般举证规则。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条第二款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”因此，只有在特殊情况下（如涉及可能损害国家利益、社会公共利益、恶意串通损害他人合法利益的）由法院依职权启动鉴定，除此之外建设工程合同纠纷司法鉴定应依当事人申请启动，若负有举证责任的当事人不申请，可能承担举证不能的法律后果。
（二）鉴定启动的时间 《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。”关于以上两个法条怎么理解应用，笔者认为结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定来看，从2001年的“应当在举证期限内提出”到2015年的“可以在举证期限届满前提出”，再到2019年的“应当在人民法院指定期间内提出”，说明最高院在处理申请鉴定的时间节点上态度已经发生了转变，因为在司法实践中，申请鉴定的举证责任法律尚未有明确规定，很多时候由于举证责任的分配或庭审情况的未可知，在举证期限届满前对申请鉴定作出硬性规定，并不利于查清事实。结合法释〔2015〕5号及法释〔2019〕19号的规定，笔者对以上两个法条的理解是，当事人如果认为需要鉴定可以在举证期限届满前向法庭提出；如当事人无法确定是否需要承担申请鉴定的举证责任而没有在举证期限届满前向法庭提出的，经法院释明后就应当在法院指定期间内提出，并预交鉴定费用，否则将可能承担举证不能的法律后果。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十二条第二款规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”，并结合最高院（2020）最高法民申 318 号裁判要旨：“举证责任方在一审中未申请鉴定，二审时提出鉴定申请的，法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查，而不能以一审时未申请鉴定为由一概不予准许。如果相关鉴定事项与案件基本事实有关，不鉴定不能查清案件基本事实的，应对鉴定申请予以准许。”因此具有举证责任的当事人在一审中或二审中均可以申请建设工程合同纠纷相关司法鉴定。
三、建工合同纠纷鉴定机构的确定
（一）鉴定人的确定 《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第一百二十一条第二款规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十二条规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”据此，当事人申请鉴定的应当先由双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，只有在双方协商不成的情况下，再由人民法院指定鉴定人。
那么当事人或人民法院是指定鉴定人还是指定鉴定机构呢？以笔者所在的海南省为例，根据《海南法院对外委托鉴定、评估工作管理规定(试行)》第十五条：“当事人协商确定鉴定人的，由鉴定人所在专业机构接受委托。当事人协商确定专业机构但未确定鉴定人的，由受托专业机构指派适格鉴定人。人民法院依职权指定鉴定人的，先选择专业机构进行委托，再由受托专业机构根据委托要求指派适格鉴定人。”如果是当事人协商，既可以直接确定鉴定人，也可以只确定鉴定机构；但是人民法院仅能指定鉴定机构，再由受托专业机构根据委托要求指派适格鉴定人。
（二）鉴定机构的确定 对工程造价的鉴定，《建设工程造价鉴定规范GB_T51262-2017》明确规定，进行工程造价鉴定的鉴定机构为工程造价咨询企业，进行工程造价鉴定的鉴定人是指接受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。
对工程质量的鉴定，根据《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》，需区分情况选择鉴定单位。对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，按照《建设工程质量检测管理办法》的规定，必须委托取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测资质证明的检测机构进行鉴定；对于已经通过竣工验收，投入使用的建设工程发生质量争议的，按照《城市危险房屋管理规定》的规定，必须委托市、县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构进行鉴定；对质量缺陷的修复、加固方案进行鉴定的，按照《建设工程勘查设计管理条例》的规定，应委托原设计单位或者取得原设计单位书面同意后，委托有相应设计资质的设计单位进行。
对于工程工期的鉴定，《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第125.2条规定：“目前法律、行政法规并未对工期鉴定机构的资质作出相关规定，但由于工期鉴定一般牵涉工期延期后应承担的违约金、损失赔偿的数额，故以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。”但以笔者的工作经验认为，如委托工程工期鉴定应委托工程监理机构中的注册监理工程师或者项目管理机构中的注册建造师为宜。
四、建工合同纠纷无需鉴定的情形 建设工程合同纠纷司法鉴定中无论是工程造价鉴定，还是工程质量鉴定、工期鉴定对于当事人来说都是既费时间又费金钱的事情，如以一个5000万元的工程造价鉴定为例，根据《海南省建设工程造价咨询服务收费参考价格（琼价协﹝2020﹞01号）》所公布的收费标准，工程造价鉴定的收费约是竣工结算编制收费的4倍。因此为了节省鉴定时间提高诉讼效率、也为当事人节约鉴定费用，双方当事人可以就有争议的部分进行鉴定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第三十一条也规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”同时根据相关法律规定和最高院判例，涉及工程造价、工程质量问题存在一些无需司法鉴定的情形。
（一）工程造价方面 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）的相关规定，下列涉及工程造价问题无需进行司法鉴定：
1、当事人约定按照固定价结算工程价款；
2、当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议；
3、当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，且双方当事人明确表示受该咨询意见约束的；
4、当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
（二）工程质量方面 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 2、最高人民法院（2019）最高法民终 974 号中裁判观点“质量验收记录已经监理单位确认，同时发包人单方委托的质量鉴定报告显示主体结构符合要求，其它质量问题承包人同意进行维修整改。在此情形下，发包人申请重新进行质量鉴定不予准许。” （三）工程工期方面 目前虽然没有法律明确规定在什么情况下无需进行工程工期延误鉴定，但依据当事人提供的证据通过法庭调查程序可以查明有关事实的，则不宜启动工期鉴定程序。如：
1、施工合同中约定了“承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不需顺延”，且承包人无法举证证明其已在约定时间内提出了工期顺延申请的；
2、双方当事人在诉讼前已经明确了工期延误的原因和责任承担问题并达成协议；
3、双方当事人对影响事件造成工期延误的事实问题没有争议，而是对依据合同约定该影响事件造成工期延误的责任应当由谁承担等法律问题存在争议的。
五、结语 从司法实务来看，工程造价鉴定、工程质量鉴定是属于建设工程合同纠纷中最常见的两种司法鉴定形式，如2020年最高人民法院审理的建设工程合同纠纷案件进行的司法鉴定中 59 份判决进行了造价鉴定，另有 11 份判决进行了质量鉴定。工程工期鉴定目前司法实践中比较少，裁判文书对于工期延误的原因、延误天数及延误责任的分析尚处于“定性”阶段，而将工程工期的“定量”分析规律总结出来并科学地加以论述说明，是我国工期延误纠纷司法实务发展的主要方向。
参考资料：
[1]中华全国律师协会编《中华全国律师协会律师业务操作指引》（北京大学出版社）
[2]王一聪《2020年最高人民法院建设工程案件审判研究报告》
[3]吕辉木《工期鉴定有关法律问题浅析》
[4]qwdfmg《民事诉讼中申请鉴定提出的时间》
[5]袁华之、闫孟《建设工程工期延误责任认定方法探究》（法律出版社）
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海南自贸港离岸金融业务洗钱风险与对策浅析
2022-04-05
本文聚焦当下海南自贸港离岸金融业务建设热点，结合国内外实操经验及笔者工作经验，浅析海南开展离岸金融业务过程中可能存在的洗钱风险，结合海南自贸港实际提出对策，为读者提供现实帮助，强化与树立正确的法律意识。
一、引言
随着国务院印发的《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《总体方案》）正式公布，标志着海南自由贸易港建设正式进入实施阶段。《总体方案》要求：“依托资金流信息管理系统，建立健全资金流动监测和风险防控体系，建立自由贸易港跨境资本流动宏观审慎管理体系，加强对重大风险的识别和系统性金融风险的防范。”2021年6月10日通过的《中华人民共和国海南自由贸易港法》进一步指出：“海南自由贸易港内经批准的金融机构可以通过指定账户或者在特定区域经营离岸金融业务”，一系列的政策落地为海南开展离岸金融业务创造了现实条件。
根据国际货币基金组织（IMF）的定义，离岸金融业务是指银行及其他机构吸收非居民资金向非居民提供的金融服务，包括提供非居民之间的借贷以及基金管理、保险、信托业务等其他服务。离岸金融中心又称为离岸金融市场，是指在高度自由化、优惠的税收政策、监管不受市场所在国的限制的框架下，以自由兑换货币作为工具，主要由非居民参与进行的资金融通市场和独立的自由贸易中心。离岸金融市场一般具有准入门槛低，公司设立程序简单，保密性高，金融监管相对宽松，税收优惠力度大、信息披露程度要求低等突出特点。海南开展离岸金融业务是自由贸易港发展到一定阶段的必然要求，有利于海南自由贸易港弥补金融短板，实现全面深化可持续发展。但是，机遇与挑战并存，国际实践证明，离岸金融业务往往被视作洗钱的高发地，如Veksler案、赞比亚前总统Frederick Chiluba腐败案中都不乏离岸金融机构、金融公司的深度参与。因此，笔者着眼于研究离岸金融业务开展过程中的洗钱风险及常见的洗钱手段，通过总结全球范围内的反洗钱经验，结合海南自贸港实际提出相应的对策，目的在于防范未来海南在开展离岸金融业务可能溢出的洗钱风险阻碍自贸港金融建设，冲击国内金融市场的健康发展。
二、常见的离岸金融中心洗钱手段
FATF研究专家对利用离岸金融业务进行洗钱的行为进行了调查研究，认为该种方式的洗钱手段具有一定的共性：大量的空壳公司参与、大额的资金转移循环过程、通过专门的代理机构对交易进行管理。具体而言，有以下几种形式：
(一)通过离岸市场的空壳公司洗钱。
犯罪分子通常利用离岸金融市场公司设立程序简单、注册成本低的特点，注册一系列空壳公司，利用空壳公司进行虚假的投资和贸易活动，从而满足洗钱的需要。
(二)利用离岸金融衍生品洗钱
通过大量购买期货、信托、保险等金融衍生品，利用离岸金融市场提供的第三方支付工具，高进低出，转换模糊资金真实归属，将黑钱洗白，极大的降低了洗钱成本。
(三）通过第三方代理机构的账户洗钱
通过向第三方代理机构的账户存入一笔非法所得，远程向第三方发送交易指令，提高非法资金合法化的隐蔽性和便利性。
(四)通过离岸金融账户洗钱
在开设离岸金融业务的金融机构设立账户（银行、证券、基金），借助该账户通过存储、购买基金等多渠道将交易复杂化，有效地迷惑监管视线，从而达到洗钱的目的。
三、反洗钱监管措施的国际经验
近年来，各国政府及国际组织在立法及制度设计方面做出努力，用以约束离岸金融市场的洗钱行为，我们可以从中得到较大的借鉴和启示。
以反洗钱金融行动特别工作组（FATF）为例，该组织通过协调制定全球反洗钱和反恐怖融资国际标准，持续监控世界范围内反洗钱体系存在缺陷的国家和地区。每年定期在官网更新黑名单和灰名单，督促各国特别是成员国及时调整国内响应的去风险化措施。制定《反洗钱四十条建议》，为各国制定反洗钱战略及政策提供基础，也为政府间的国际合作创造条件。我国成为FATF观察员后，连续开展了“天网行动”和“猎狐行动”，与多个国家及地区开展合作，成功从境外追回了大量犯罪资产。
一些较为发达的离岸金融市场在加强当地金融体系洗钱风险抵御能力方面也值得借鉴。新加坡政府加强对离岸信贷业务的管理，限制非居民没有真实交易背景的融资活动，银行向非居民客户提供500万新币的贷款必须经过主管当局的审批；美国于2019年10月22日颁布《2019年企业透明度法案》，要求在美注册的公司及有限责任公司须向财政部履行公司实际受益人身份信息的披露和说明的义务；日本当局对离岸和在岸资金实行隔离管理，从离岸金融市场筹集的资金不能随意留回在岸金融账户，离岸金融市场在审查贷款业务时，要求客户确保户内资金不留回国内；英国拥有独特的报告制度及成熟的业务培训体系，在商业银行内部专门设置反洗钱报告官机制，国家犯罪情报局对全国反洗钱工作进行统一协调管理，定期对金融机构处理可疑交易业务的员工进行培训，提高洗钱风险的识别和判断能力。
四、海南开展离岸金融业务应对洗钱风险的建议
尽管离岸金融市场近年来经常被人诟病为洗钱犯罪的高发地，但因此就放弃发展离岸金融业务就显得有些矫枉过正。不可否认，海南目前相比国内外较为发达的离岸金融市场，还存在着金融市场规模较小，金融基础设施的建设较为滞后等薄弱环节，从新加坡、美国、英国洗钱风险应对的实践经验来看，笔者认为，应坚持FATF倡导的“风险为本”监管思路，使离岸金融业务在海南自由贸易港的改革创新与洗钱活动的防控能力相适应。
（一）构建内外分离型的金融账户管理模式
境外较为发达的离岸银行金融账户管理模式主要有两种：一是内外分离式，即国内金融市场与金融中心分离，严格区分离岸账户和在岸账户，二者之间不得随意渗透，如美国、日本东京等；二是内外统一型，较为典型的国家为英国，国内金融市场与离岸金融中心内外一体的管理模式对资金的出入境流动不存在地域限制，资本流动高度自由，非居民与居民享有同等的国民待遇。海南离岸金融市场的建设尚处于起步阶段，金融监管的基础设施较为单薄，如采用第二种模式，不法分子可能会利用监管方面的薄弱环节开展犯罪活动，从而对海南甚至整个国内金融市场的稳定造成负面影响。相比之下，内外分离型的账户管理模式通过特殊的账户设置，对非居民的离岸金融账户进行隔离，在开立账户阶段就起到“电子围网”的作用，能够有效防范犯罪分子利用离岸金融账户洗钱的风险。
（二）加强金融机构及特定非金融机构在反洗钱工作中的一线作用
金融机构对于客户身份识别及可疑交易排查的力度直接影响到反洗钱工作的有效性。海南自贸港在构建反洗钱监管体系时，可借鉴上述英国商业银行的有益经验，加大对反洗钱工作的资源投入，例如在各金融机构设置的反洗钱专岗并定期对反洗钱专岗人员进行业务培训，提高相关人员对反洗钱法律法规的理解和运用能力；运用数字化手段建立金融体系内可疑交易报告系统及高风险客户信息共享平台，使金融机构更加高效地在操作层面上履行反洗钱义务。
（三）发挥主管部门对离岸金融业务反洗钱工作的统筹协调作用
根据人民银行、银保监会、证监会、外汇局《关于金融支持海南全面深化改革开放的意见》（以下简称“《意见》”）的要求，未来海南应逐步建立起“反洗钱、反恐怖融资和反逃税制度体系和工作机制，研究建立洗钱风险评估机制，定期评估洗钱和恐怖融资风险。构建适应海南自由贸易港建设的金融监管协调机制。”海南应结合自身实际情况，充分发挥监管部门的监督作用，建立便捷高效的信息处理渠道，各金融机构在发现重大可疑信息时能够及时有效的汇总到相关金融监管部门，相关主管部门在经过研判后，如发现涉嫌犯洗钱犯罪的交易线索，应及时移送执纪执法机关，在政府层面构建一个预防洗钱风险的金融网络。同时，主管部门应发挥制度设计的作用，加快研究与《意见》内容相匹配的具体措施，明确各金融机构的反洗钱工作职责，确保该项工作的可执行性。
（四）扩大反洗钱义务主体的范围
随着自由贸易港税收优惠政策的相继落地，及公司注册审批流程标准化、一体化完成，海南自贸港“境内关外”的定位将会吸引一批公司主体落地海南。离岸金融市场交易主体的多样性意味着在特定情形中，仅依靠金融机构承担反洗钱义务可能难以做到真正意义上的防范于未然。因此，笔者认为在涉及洗钱情形的特定场景下，有必要明确非金融机构的反洗钱义务，如房地产开发企业、贵金属交易场所等。在交易初期就能够通过有效的客户身份识别将大量可疑交易排查出来。对此，我国《反洗钱法》修订草案中也体现出了这样的监管趋势，相信在不久的将来，就非金融机构如何履行反洗钱义务的实施细则也会陆续出台。
参考文献：
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[2]童文俊.自由贸易区洗钱风险与反洗钱对策分析[J].海南金融，2014（1）
[3]文穗.海南自由贸易港离岸金融风险防范监管制度研究[A].海南大学学报人文社会科学版，2021（5）
[4]巴蜀松，郭云钊等.《离岸金融市场发展研究——国际趋势与中国路径》.北京：北京大学出版社2008版
[5]王乐.离岸金融中心实际受益人透明化制度研究[D].保存地点：华东政法大学
[6]中国人民银行海口中心支行课题组.离岸金融市场发展的国际经验及启示——基于海南自由贸易港视角.海南金融，2021（1）
琼公网安备 46010602001399号